许多法学家们往往都会感受和意识到,他们常常会遭遇既要强调自我,但又无处不在异己之中的尴尬,这种情形尤其发生在比较法学领域。
医院若确需以观摩涉及就医者隐私的手术为实现其"公益"目的之手段,事先征得就医者同意就可使得手段(观摩)合法。相应地,N1不等于P也表现为:命令P不等于P,禁止P不等于P。

例如,司法是否具有"造法"功能,在法学理论上是一个很有争议的话题,不同国家的做法也不一样。而实际上这种手段并非一定会使目的得以实现。各自又可推导出两种导出规范:命令性和禁止性的导出规范。即不论是命令Q或命令R,还是禁止Q或禁止R,都不等于Q或R。而且为实现该"目的"选取(确定)的"手段",也是在"目的"这种主观指导下而选取的。
5.[波]齐姆宾斯基:《法律应用逻辑》,刘圣恩等译,群众出版社1988年版,第328页注①。四、错误防止 在规范的工具推导中,以下几个方面的区别是需要特别加以注意的,以防发生误用的错误。所以如果一个国家的法律竟能适合于另外一个国家的话,那只是非常凑巧的事。
对于法律继受,法国法学家勒内*达维德有更进一步的阐述: 在其它一些不曾受到欧洲大陆各国统治,但现代化的需要或西方化的愿望曾经引起欧洲思想渗透的国家,一种自愿接受的现象曾产生同样的结果。所以,整合或一体化的一个不可或缺的前提或条件是关联法律制度之间存在有可以整合或一体化的共同的基础和制度需要。他们被移植和转移,或者从接受者的角度说,被引入和被接受。严格地讲,除了个别法学领域外,中国法学整体上至今没有走向世界,中国法学家们至今没有获得在法律全球化、和谐化及法律融合过程中与其他国家法学家平起平坐、平等论道的地位。
这在很大程度上导致了近现代中国法学或中国法学家们,至今尚未能完全自觉地作为一个文化交往主体进入人类法律文化交往。首先,他使用!移动"而不使用!交往!,本身已经有以西方法律为中心的暗示。

另一类是纯粹政治因素(例如政体的性质和原则等)。对此,18、19世纪之交的英国功利主义哲学家边沁早就有过很有启发性的概括,他认为,法律实际是什么( 实然法) 在不同的国家是很不相同而且差别很大,而法律应该是什么( 应然法)在所有的国家,很大程度上是相同的。进一步说,任何一个民族国家的法律人在对自身法律制度和法律文化认识、评价和发展时,都必须从自身存在的历史、文化和社会基础出发,而不能以另外一种制度或文化作为依据。法律融合是文化层面的活动和进程,本质上是一种文化生成与发展的状态或过程。
这里自然涉及到如何理解法律的本质,如何解释本质的形成和发生问题。此外,就是以军事力量支持的某个霸权强制将其本国法律强制移植到别的国家的历史现象。. 在西方,对于!地方性知识"的探讨由来已久,这在思想史上是一个进步发展的尝试,但无论是格尔兹人类学意义上抑或劳斯哲学意义上的!地方性知识"理论,都具有事先设定的文化主体意识倾向及其自身理论体系的不自洽。五、法律融合 法律融合是不同民族国家或地区的不同法律制度和法律文化在发生相互遭遇、碰撞、冲突的过程中,彼此相互影响、渗透、接受并进行自身体系调整适应的法律文化演进过程。
或者是当他们没有威胁到主导方式时(比如本土的法律人)殖民主义否认这样一种事实,即殖民地人民有可能拥有合法性、法制、平等和人权等理念。在国家之间日益增强的相互依赖已经扩展到不同意识形态国家间的今日世界,法律文化的这种融合似乎提供了成功的希望,虽然还得不到保证。

第三,选择国家所要达到的目的。当然,如果确实将全球化作为西方法学传统之中,早在边沁时既已提出的一般法理学的基础,那倒是可以支持的一种思想方法和实践追求。
事实上,这种借鉴每时每刻或此或彼都在发生。进一步说,法律不可能与其社会目的分离,也不可能与其所处的社会和时代环境相分离。综上所述,探讨法律文化交往的问题,文化主体意识非常关键。当然,也有学者对!法律移植"的通说作了另外的诠释,即:鉴别、认同、调适、整合的基础上引进、吸收、采纳、摄取、同化外国的法律(包括法律概念、技术、规范、原则、制度和法律观念等) ,使之成为本国法律体系的有机组成部分,为本国所用。对于这个问题,有学者已经从法学方法的角度提出批评: 中国法学之所以无力为评价、批判和指引中国法制/法律发展提供一幅作为理论判准和方向的‘中国法律图景,进而无力引领中国法制/法律朝向一种可欲的方向发展,实是因为中国法学深受着一种我所谓的西方‘现代化范式的支配。18 世纪末,当拿破仑占领埃及时,也曾一度想将他的$拿破仑民法典%移植到埃及施行,但是由于拿破仑统治在埃及遭到强烈反抗,且迫于周边敌对势力的压力而于占领埃及三年后就匆忙离开,故这个计划并没有实现。
而法律交往的目的或结果,就是实然法的个别性向应然法的普遍性发展,从实然法的地方性向应然法的世界性发展。实际上,也正是这个假设使他能够展开其三重两分的具体研究。
显而易见,这完全是西方的思维与话语。其中,千叶正士从东方学者或非西方国家学者的立场出发,将整个人类社会法律文化的形成与发展作为考察对象,以鲜明的非西方学者的主体意识分析看待人类社会法律的存在与发展形式,并力图超越西方法学的尝试尤可称道。
于是从英国殖民时期以来至今,印度的法律制度始终呈现出一种本土法与外来法分别共存,相互替补的现象。我们必须看到,随着人类社会各方面交往的日益深入普遍,法律全球化的确已经是一个不争的事实,可以说这是一个真实的命题。
法律借鉴通常是个别地发生,具有实用主义的色彩,无需有一个整体计划,一般也没有公权力的强制或组织,它们只是偶然地或随机地发生于个别制度规则之间。仅就此观点而言,我们可以说人类社会各个国家的法律文化交往,实际上是一个地方性向普遍性发展、普遍性由地方性构成的路径和过程。法律融合的实质特征是,它是一种有自身主体意识的,积极主动的、有价值取向和宏观目标的法律发展手段或过程。更重要的是,它其实不能充分合理地解释非西方国家法律制度的存在特征。
在很大程度上,对于这些问题的讨论长期以来都是由西方学者所主导,而他们的讨论又相当程度上影响着东方学者,其中包括中国、日本、印度以及东南亚诸国的学者。其实,埃尔曼在此的说法还是有些含蓄。
从最初的《罗马条约》和《欧洲经济共同体条约》到1986年的《欧洲单一市场法令》,再到《马斯特里赫特条约》以及在此基础条约和法令基础上渐渐形成的法律制度和法律体系,欧洲一体化的每一步其实都有欧洲法律一体化的伴随和保障。问题在于,他对移植的理解和移植发生条件的认识有明显的偏颇。
但是,由于英国殖民力量在印度的长期存在,渐渐形成了一个多元的或多层面法律制度结构,即包括了本土法和各种官方法规以及英国法的法律制度。但是,无论如何《拿破仑民法典》及法国法的影响还是迅速影响到了埃及法的各个领域。
还在一定程度上说明了法律继受的深层次原因。例如民法上的过错归责原则或无过错归责原则、合同法上的预期违约或不安抗辩、消费者保护方法与原则、公司和证券有关规则制度、刑法上的犯罪构成理论、法律诊所、辩诉交易,等等。进入 米健 的专栏 进入专题: 文化交往 法律文化 法律文化交往形态 文化主体意识 。千叶正士在思想方法上的新颖之论是他提出了本土法的同一性或法律文化同一性理论假设。
当然,也有西方学者较为客观、科学地指出:全球化的本质特征在于对全球的意识,这是一种处在全球情境中的个体所拥有的一种意识,尤其是世界是我们参与其中的舞台的这种意识。因此,他并不认为制度和规则是可以移植的。
我们再以印度法律的变化发展为例看看继受过程中必然遭遇的问题。在所有人类交往活动中,法律文化的交往占有极重要的地位。
它是人类社会所有民族国家和所有法律文化发展进步的最高级形式,它可以涵盖上述借鉴、继受、移植和整合四种情形,并通过这些路径根据自身法律体系的特征将外来法律文化和制度规则纳入自身法律体系,从而实现法律融合的目的。千叶正士在研究成果方面独到的贡献是他提出民族国家法律整体上是多元的,因而提出民族国家或社会的法律三重结构,即官方法、非官方法和法律准则三个部分共同构成民族国家的全部法律。 |